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21 法硕基础(法学)真题(2)

来源:天任教育 | 更新时间:2021-04-20

(一)遗嘱的撤回

遗嘱的

变更和撒回

(1)遗嘱人可以撤回、变更自己所立的遗嘱。

(2)立遗嘱后,遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的,视为

对遗嘱相关内容的撤回。

(3)立有数份遗嘱,内容相抵触的,以最后的遗嘱为准。

(二)遗嘱的适用条件

1.没有遗赠扶养协议。《民法典》第1123 条规定:“继承开始后,按照法定继承办理;

有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理;有遗赠扶养协议的,按照协议办理。”遗赠扶养协

议的效力优于遗嘱继承。

2.被继承人生前所立遗嘱合法有效。

3.须遗嘱指定的继承人享有继承权,即遗嘱指定的继承人未丧失、也未放弃继承权。

16.甲乙结婚后,乙与丙丁戊设立了一家合伙企业,出资比例是1∶2∶3∶4,五年后,

甲乙离婚,双方约定乙在合伙企业内的全部财产归甲所有。甲取得出资人地位的条件是

A.丙和丁同意

B.丙和戊同意

C.丁和戊同意

D.丙丁戊三人共同同意

【考点】合伙企业份额转让

17.甲将房屋出租给乙,之后又将该房屋出卖给丙,丙支付了价款并且办理了过户手续,

双方约定由丙继续收取剩余的租金,租赁合同到期以后,乙拒绝搬离并继续占有该房屋,丙

若要回自己的房屋( )。

A.只能要求甲交付房屋

B.只能要求乙返还房屋

C.只能要求乙向甲返还房屋的

D.可以要求甲交付房屋,也可以要求乙返还房屋

【考点】物权的保护

(一)返还原物

根据《民法典》第235 条规定,他人无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求返

还原物。

返还原物的请求,以原物存在为前提,而且受到善意取得等制度的限制。

18.幼儿园老师组织小朋友活动时,小丽被小明撞倒,造成小丽前额磕伤。小丽的父母

要求幼儿园进行赔偿,幼儿园以入园登记表上写有"非教师人为原因造成的小孩儿的磕碰和

撞伤的幼儿园不承担责任"的说明条款由拒绝赔偿,该条款的效力为( )。

A.有效

B.无效

C.可撤销

D.效力待定

【考点】格式条款的效力

格式条款无效

(1)格式条款有民事法律行为无效的事由;

(2)格式条款有免责条款无效的事由:

①造成对方人身损害的免责条款无效;

②因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。

(3)提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任,加重对方责任、

限制对方主要权利。

(4)提供格式条款一方排除对方主要权利。

19.关于业主共同决定的事项,下列哪一项决议须通过双3/4 的业主同意才能决定( )

A.选举业主委员会

B.筹集建筑物及其附属设施的维修资金

C.更换物业的单位

D.

【考点】业主共同决定的事项

根据《民法典》第278 条规定,下列事项由业主共同决定:

(1)制定和修改业主大会议事规则;

(2)制定和修改管理规约;

(3)选举业主委员会或者更换业主委员会成员;

(4)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人;

(5)使用建筑物及其附属设施的维修资金;

(6)筹集建筑物及其附属设施的维修资金;

(7)改建、重建建筑物及其附属设施;

(8)改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动;

(9)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。

业主共同决定事项,应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二

以上的业主参与表决。决定前述第六项至第八项规定的事项,应当经参与表决专有部分面

积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。决定前述其他事项,应

当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。

二、多项选择题

21.刑罚消灭的事由有( )

A.赦免

B.超过追诉时效

C.犯罪人死亡

D.被害人谅解

【考点】刑罚消灭的法定事由

就各国刑事立法例而言,导致刑罚消灭的法定原因大致有以下几种:

(1)刑罚执行完毕;(2)缓刑考验期满;(3)假释考验期满;

(4)犯罪人死亡;(5)超过时效期限;(6)赦免。

22.下列选项符合生产销售有毒有害食品罪构成要件的是( )

A.用洗衣粉制作油条并出售

B.使用工业盐腌制咸鸭蛋并出售

C.屠宰牛肉时给牛肉注水并出售

D.用工业酒精勾兑白酒并出售

【考点】生产销售有毒有害食品罪

(一)概念

在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料,或者销售明知掺有有毒、有害的非食

品原料的食品的行为。

(二)特征

1.客体本罪侵犯的客体为复杂客体,包括了国家对食品卫生的监督管理秩序和广大

消费者即不特定多数人的生命、健康权利。

2.客观方面违反国家食品卫生管理法规,对生产、销售的食品掺入有毒、有害的非食品

原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。

3.主体一般主体,自然人和单位,单位犯本罪的,实行双罚制。

4.主观方面故意。

(三)认定

1.行为方式(1)在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料

(2)在销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料

(3)销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的行为

2.既遂标准本罪属于行为犯。只要实施了在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食

品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为,就构成既

遂。

3.“食品”

(1)不要求是商店出售的。

(2)不要求是经过加工的。

(3)包括不适合人食用的。

(4)包括活着的动物。

23.甲纠集社会闲散人员,长期在豌豆生产厂旁边活动,要求豌豆生产工人把豌豆低价

卖给甲和他的同伙,若生产工人不同意则对生产工人进行殴打,生产工人没有办法,只能将

豌豆低价卖给他们,甲的行为构成( )

A.组织领导黑社会性质组织罪

B.强迫交易罪

C.

D.寻衅滋事罪

【考点】强迫交易罪

(一)概念

行为人采用暴力、威胁手段强行与他人进行市场交易的经营活动,情节严重的行为。

(二)构成特征

1.侵犯客体正常的市场商品交易秩序

2.客观方面使用暴力、威胁实施强迫交易的行为。

3.犯罪主体一般主体,包括自然人和单位。

4.主观方面故意。

(三)认定

1.行为方式(1)“暴力”:对交易相对方的身体实行强制和打击。

(2)“威胁”:对交易相对方实行精神强制。

(3)法定形式

①强买强卖商品的;

②强迫他人提供或者接受服务的;

③强迫他人参与或者退出投标、拍卖的;

④强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的;

⑤强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。

24.关于犯罪客体的理解,下列选项正确的是( )

A.一般客体是社会权利的整体

B.重婚侵犯的直接客体是婚姻自由

C.犯罪客体和犯罪对象的关系是本质和现象

D.刑法分则是以同类客体所做的划分

【考点】犯罪客体

(一)犯罪客体的概念及其内容

1.犯罪客体:是犯罪活动侵害的、为刑法所保护的社会利益。

【分析】犯罪客体是犯罪构成的必备要件之一。行为之所以构成犯罪就是因为侵害了法律保护的社会利益。

2.内容:

(1)犯罪客体是某种社会生活利益;

(2)犯罪客体是刑法所保护的社会生活利益;

(3)犯罪客体是犯罪行为所侵害的社会生活利益。

(二)犯罪客体与犯罪对象的联系和区别

1.联系:二者是现象与本质的关系。

2.区别:

(1)犯罪客体是犯罪构成的一般要件之一,而犯罪对象仅是犯罪客观方面中的选择性

要素之一。犯罪对象虽然是绝大多数犯罪构成的必要要素,但也有极少数犯罪,如组织、领

导、参加恐怖组织罪,组织、领导、参加黑社会性质组织罪,脱逃罪等,犯罪对象不是其犯

罪构成的必要要素。

(2)任何犯罪都必然侵害一定的社会利益,即侵害一定的客体,但是犯罪对象不一定

受到犯罪的侵害。

26.监护人因发生突发事件等……处于无人照料状态,应当为被监护人安排必要的临时

生活照料措施的组织有( )

A.被监护人所在地的居民委员会

B.被监护人所在地的村民委员会

C 被监护人所在地的民政部门

D 监护人的所在单位

【考点】临时生活照料

《民法典》第34 条规定:因发生突发事件等紧急情况,监护人暂时无法履行监护职责,

被监护人的生活处于无人照料状态的,被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民

政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。

27.甲与乙签订预定书约定一年内订立房屋买卖合同,后乙拒绝订立买卖合同,对于乙

违反预订书的行为,甲可以( )

A.请求乙承担违约责任

B.解除预订书

C.请求乙赔偿精神损害

D.请求乙承担侵权责任

【考点】预约合同的效力

(一)预约合同的概念

预约合同,是指要约人与受要约人约定将来订立一定合同的合同。

当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等,构成预约合同。

(二)预约合同与本约合同

预约合同与本约合同相对,本约合同就是履行预约合同而订立的合同。在订立预约合同

后,订立本约合同是当事人应当履行的义务,只要本约合同未订立,则预约合同就没有履行。

当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的,对方可以请求其承担预约合同的

违约责任。

28.连带责任保证人享有的抗辩权包括( )

A.先诉抗辩权

B.主债务诉讼时效期间届满的抗辩权

C.主债务人同时履行抗辩权

D.主债务人的不安抗辩权

【考点】保证合同中的抗辩权

(1)债权人在履行期限届至时,可以要求保证人承担保证责任,而保证人则享有主债

务人享有的一切抗辩权(诉讼时效抗辩权、先履行抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权)。

(2)一般保证中的保证人还享有先诉抗辩权。

29.下列关于诉讼时效的约定无效的有( )

A.关于诉讼时效期间的约定

B.关于诉讼时效计算方法的约定

C.关于诉讼时效中止事由的约定

D.关于诉讼时效中断事由的约定

【考点】诉讼时效

(1)诉讼时效:指权利主体在法定期间内不行使权利,义务人便享有抗辩权,从而导

致权利人无法胜诉的法律制度。

【分析】法律上关于诉讼时效的规定,不允许当事人通过约定排除适用。

当事人不得违反法律规定,约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的。

(2)我国《民法典》对于诉讼时效的效力采取抗辩权发生主义。

30.可以作为台灯的注册商标的( )

A.金榜牌

B.护眼牌

C.照明牌

D.轻风牌

【考点】不得作为商标注册的情形

《商标法》第十一条下列标志不得作为商标注册:

(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的;

(二)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;

(三)其他缺乏显著特征的。

前款所列标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册。

三、简答题(同非法学)

1.简述纯正不作为犯的构成要件。

2.简述寻衅滋事罪的客观方面。

3.简述宅基地使用权的特征。(民法冲刺讲义P41)

4.简述民法典侵权责任编连带责任的情形。(民法冲刺讲义P11)

四、论述题

1.试述将想象竞合犯按照实质一罪论处的理由。

2.试述民法典物权编对我国物权立法的完善与建议。

五、案例分析题

1.甲为索取赌债,伙同乙将王某关在地下室数天。期间,乙在甲的默许下,多次对王某

进行拳打脚踢,导致王某死亡。后乙在甲的授意下,联系王某的家人告知王某已被其绑架,

要求王某家人支付巨额赎金,同时乙以高额报酬支付为诱饵,唆使其表弟丙去王某家收取赎

金。王某家人报警后,警方蹲守抓获了丙,后在丙的带领下抓获甲、乙。

(1)甲、乙、丙的行为性质如何认定?

(2)甲、乙、丙有哪些量刑情节?

【考点】非法拘禁罪(法定刑加重的情形)、绑架罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、立功

(一)非法拘禁罪

1.法定从重处罚情节刑法第238条第一款“具有殴打、侮辱情节的,从重处罚”

是本罪的法定从重处罚情节。

2.结果加重犯刑法第238条第2款第1句“犯前款罪,致人重伤的,处三年

以上十年以下有期徒刑;致人死亡的,处十年以上有期徒刑。”

结构:拘禁行为+重伤、死亡结果=非法拘禁罪+加重处罚。

(1)拘禁行为本身造成加重结果。如果是拘禁之外的行为导

致加重结果,不构成非法拘禁罪的结果加重犯。

(2)拘禁行为和加重结果之间有因果关系。

(3)主观心理是过失。

3.转化犯第238条第2款第2句:“使用暴力致人伤残、死亡的,依照

本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”这是

指在拘禁过程中,使用超出拘禁要求的更高的暴力,致人重伤、

死亡,而转化为故意伤害罪、故意杀人罪。

(1)使用暴力的目的必须是为了非法拘禁他人,否则应当数罪

并罚。

(2)使用超出拘禁要求的更高的暴力。这是指暴力的程度已经

超出拘禁的要求,如果还在拘禁程度范围内,不是转化犯。

4.不纯正身份犯“国家机关工作人员利用职权犯本罪的,从重处罚。”

5.索债型非法拘禁“为索取债务非法扣押、拘禁他人的,依照前两款的规定处罚。”

根据司法解释,“债务”既包括合法债务,也包括非法债务。

(二)诈骗罪

虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为→使对方产生认识错误→被害人“自愿处分”财

物→行为人收益→被害人受损

(1)欺骗行为

这是指虚构事实、隐瞒真相,使对方陷入处分财产的认识错误的行为。

欺骗行为必须达到足以使对方产生错误认识的程度。对自己出卖的商品进行一般

性夸张宣传,不是欺骗行为。

(2)对方产生认识错误

必须是具有处分财产权限和有处分能力的人产生错误认识,但不必是财物的所有

人或占有人。

(三)敲诈勒索罪

1.行为方式(1)行为结构:实施恐吓行为→使对方产生恐惧心理→对方基于恐

惧心理处分财物→行为人取得财物→对方财产权遭受损失。

①恐吓的内容没有限制,但必须让被害人对犯罪分子感到恐惧。

②威胁一般是采取威胁、要挟精神强制方法,但也可采取没有达到

抢劫程度的轻微暴力。

(2)敲诈勒索公私财物,数额较大:2000--5000元。

(3)多次敲诈勒索:2年以内3次以上。

与诈骗罪的界限

(1)敲诈勒索罪的客体是复杂客体,即公私财产所有权和公民的人

身权利;诈骗罪的犯罪客体是公私财产所有权,是单一客体。

(2)在犯罪客观方面,敲诈勒索罪以威胁、要挟的方法,造成被害

人心理上的恐惧从而迫使被害人交出财物;诈骗罪则是用虚构事实或隐

瞒事实真相的欺诈手段,使被害人信以为真,从而仿佛是“自愿地交出

财物”。

与绑架罪的界限(1)客观上没有绑架他人,但谎称绑架他人进而勒索财产的,仅成立敲

诈勒索罪,因为绑架罪的实行行为必须实力控制人质。

(2)真的实力控制他人,实施绑架行为后,向被绑架人的近亲属等勒索

了财物的,仅认定为绑架罪。

(四)立功

1.一般立功:犯罪分子检举、揭发他人犯罪行为。

包括:

(1)共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪,经查证属实;

(2)提供侦破其他案件的重要线索,经查证属实;

(3)阻止他人犯罪活动;

(4)协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯);

【注意】关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定

犯罪分子具有下列行为之一,使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的,属于《解释》第五条规定的“协助司法

机关抓捕其他犯罪嫌疑人”:

(1)按照司法机关的安排,以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)约至指定地点的;

(2)按照司法机关的安排,当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的;

(3)带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的;

(4)提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的,等等。

犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况,或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联

络方式、藏匿地址,司法机关据此抓捕同案犯的,不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。

(5)具有其他有利于国家和社会的突出表现的行为;

此外,有关司法解释指出:共同犯罪案件中的犯罪分子归案后,揭发同案犯共同犯罪事

实的,可以酌情予以从轻处罚。

2.重大立功:

(1)犯罪分子检举、揭发他人重大犯罪行为,经查证属实;

(2)提供侦破其他重大案件的重要线索,经查证属实;

(3)阻止他人重大犯罪活动;

(4)协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人(包括同案犯);

(5)对国家和社会有其他重大贡献等表现的行为。

3.立功情节的处理原则

对于立功犯应分别依照以下不同情况予以从宽处罚:

(1)犯罪分子有一般立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;

(2)犯罪分子有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。

(五)从犯的种类

1.在共同犯罪中起次要作用的实行犯;

2.在共同犯罪中辅助他人实行犯罪的帮助犯。

3.在共同犯罪中起次要作用的教唆犯。(该点分析未提及)

【分析】主犯与从犯的区别在于他们的地位、作用不同。作用的大小是相对而言的,即在同一共同犯

罪中,相对起主要作用的是主犯,相对起次要或辅助作用的是从犯。

鉴于从犯是法定量刑情节,所以司法实务通常只把作用明显较小的成员认定为从犯。

从犯的刑事责任:对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

2.2018 年8 月25 日,A 向B 公司发送邮件,求购1000 个芯片。2018 年8 月30 日,A

与C 公司签订1000 个芯片的买卖合同,交货日期为2018 年9 月30 日,C 依约向A 支付

10 万元定金。2018 年9 月5 日,B 向A 发来600 个芯片同时说明只能供应600 个,A 收货

并付款。后A 向B 要求交付剩余400 个,B 以自己无义务为由拒绝。

2018 年9 月20 日,A 向C 交付600 个芯片并言明只能交付600 个,愿意承担此次违约

责任,并让C 自行寻找别的货源。C 依旧要求A 交付剩余货物,在等待几月无望之后,从

市场购入400 个芯片,此时芯片价格上涨,C 比合同价款多支出了15 万。

(1)AB 合同何时成立?

(2)B 是否有权拒绝交付剩余货物?

(3)C 是否能要求A 双倍定金返还?

(4)C 是否能要求A 赔偿15 万损失?

【考点】合同的成立、效力、定金罚则、赔偿损失

(一)合同的成立要件

合同的成立要件分为一般成立要件和特别成立要件。

1.一般成立要件

一般成立要件是所有合同成立均须具备的条件,包括有双方或多方当事人、当事人就合

同必要条款达成合意、合同内容明确、经过要约和承诺阶段等。

除法律另有规定或者当事人另有约定外,当事人对合同是否成立存在争议,能够确定当

事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。

2.特别成立要件

特别成立要件是指某些合同成立必须具备的要件,如某些合同需要具备特定的形式才能

成立,某些合同须以交付标的物作为成立要件。

(二)合同的订立

当事人订立合同可以采取要约、承诺方式或者其他方式。

(三)合同成立的时间

1.一般规定:承诺生效时合同成立

合同成立的时间原则上为承诺生效时。一般来说,当事人就合同的条款协商一致,合同

即成立。

2.合同书形式

当事人采用合同书形式订立合同的,自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。

在签名、盖章或者按指印之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。

(四)定金罚则的基本规则

①给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定,致使不能实现合同目的的,无

权请求返还定金;

②收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定,致使不能实现合同目的的,

应当双倍返还定金。

③当事人一方不完全履行合同的,应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例,适用

定金罚则。


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